可以说，中国的法理论研究从一开始就没有受到过分析法理论（一般法学说）传统的熏陶。

一、法定犯的概念 法定犯又称为行政犯，是指违反行政法规，侵犯刑法所保护的法益，情节严重的行为，法定犯具有刑事和行政双重违法性。这些文件都具有行政认定的性质。

特许的功能则在于保证国家通过垄断达到对某种资源的行政干预，以实现配置资源的配置资源目的，经过特许的权利在某些情况下具备一定的物权属性。根据《行政许可法》第2条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。实践中也的确存在一定的滥用情况，如果把所有违反行政许可的行为都作为此罪第（四）项的规制对象来处理，将会使非法经营罪成为事实上的口袋罪，此处应慎重对待，严格限定入罪范围。没有明文规定，这两个概念应做同一理解。（三）法定犯的行政认定 法定犯的构成要件具有一定的专业性，在认定犯罪时，相关的行政部门具有一定的话语权。

行政许可主要分为普通许可和特许两类。实践中，例如知识产权犯罪，犯罪主体大多为具备专门知识的从业人员，对于相关法规应当是具有主观明知的，这可以通过推定得出结论，除非存在反证。默克尔之后，创始阶段的一般法学说又可以被细分为三个时段。

马克思主义是实践和开放的体系，是经过历史和实践检验的基本科学，不能被放弃。基于经验基础上的新科学观，要求去形而上学和去实质价值化，导致了理性法信念的动摇，进而也就不可能再将实在法建立在超实证的、先验的原则的基础上。可见，法理论在逻辑上产生于诸部门法学概念被不断一般化和体系化的内在诉求，产生于教义性研究本身无法彻底满足科学性之要求的局限。远离先验原则而返归实在法的努力最明显地体现在教义化的部门法学之中。

[70]Vgl. Ernst Rudolf Bierling, Juristische Prinzipienlehre, Bd. V, Tübingen: Verlag von J. C. B. Mohr (Paul Siebeck),1917, S.107. [71]参见前引[27]，Funke书，第92页。另一方面，与部门法学关注个别实在法不同，法理论关注的是一般意义上的实在法，即脱离于任何实在法秩序之内容特殊性的普遍的法律概念。

与德国一般法学说的诞生过程不同，中国的法理论研究并非产生自学科自身的需要，而完全是外来的产物。研究方法的自省意味着对于特定研究进路本身的二阶观察，意味着在对研究对象作出实质判断之前审视判断对象之方法本身。在十月革命之前的俄国，同样涌现出了一大批同主题著作。苏联传统尽管有其弊病，但也有其合理内核，要在批判性借鉴的大原则下进行继承。

[44]同时，法是一个以基础规范为顶点、由众多法律规范依据授权链条组成的动态秩序或体系。而要避免部门法学走向封闭和僵化，就必须使它与法理学相互贯通。在此视野下，法律体系并非法条的集合，而是建立在此基础上的概念—命题的体系。对于法学而言同样如此。

一旦基本权利条款被理解为具有原则属性的规范，就意味着它们在被适用时，必须要与其他规范进行权衡，而在具体情形中权衡的结果必将影响对特定基本权利条款之内容的理解。[25]随着一般性和分析性的色彩越来越强，百科全书总论离具体经验越来越远，它向作为一般法学说的法理论转变也就成为了必然趋势。

[60]如当代学者罗尔区分了狭义的法理论概念和广义的法理论概念，认为前者聚焦于法的结构和形式要素，包括法学的科学理论、法律逻辑与法律信息学、法律语言理论和规范理论，甚至偶尔也会囊括立法理论和系统论，而广义的法理论则会将法学方法论的全部范围（论证和商谈理论、诠释学、论题学、修辞学）都包含进来。[98]社会学的方法完全可以被用于研究法的概念和结构，从而将其研究成果转化为法理论。

萌芽时期的法学百科全书缘于教学的需要。出于科学性的要求，要在处理具体的和内容不同的分论之前，通过一个总论来讨论一般性概念、分类与命题，这与形式的百科全书及其体系性功能相对应。在某种意义上，法理论往往要对部门法学的学说和命题，甚至对习以为常、被广泛接受的通说进行审视和检验，看其是否符合科学的标准。[12]潘德克顿学者试图从罗马法中寻找这种科学性基础。科尔库诺夫倚重于默克尔的学说，将一般法学说区分于法哲学以及对法律材料进行纯粹堆砌的百科全书，认为它的任务在于从技术和逻辑的视角去证实无论何处的实在法，说明这一社会有机体的内在联系和本质，并使它们关涉社会和国家中人类活动的一般原则。[95]显然，它们只适用于民事法律关系，而不能说明其他领域的法律关系。

这在大大丰富法学的研究视角的同时，也使法学开始迷失方向。一方面，作为实在法理论，法理论并不关注自然法或正义问题。

它认为，法学研究的是法律规范及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系，以及法在多数实在法律秩序中的统一。纯粹法学说是一种特殊版本的一般法学说，它试图以规范的范畴为基础去解释一切法律现象，并对既有法理论进行全面重构。

狭义法哲学处理的是是否存在绝对好的伦理观念，法律原则学说的任务则只在于指明法的形式条件。作为形式学说，它的任务在于，与基础性的法律思维方法一起辨识和描述法律形式和概念的核心要素。

例如，学者们的个人研究过度聚焦于个别概念，如权利、法律关系等。如此，法理论就与部门法学合在一起，形成了与哲学、社会学等相对的法学固有学科。在现实中，法理论或许是关于数个相关之法律体系（尤其是有着共同文化传承的法律体系）的实在法的基本概念。当然，中国的法理学者也不可坐等部门法学教义化研究的成熟，而应与部门法学者携手并进，从一般科学理论出发，对发展形成中的教义性法学研究进行审视和补强，在互动中取得创新。

在其看来，法理论既非规范取向亦非经验取向，它的任务仅在于对法的体系及于其中发生之沟通的观察。另一类是内部要素，即绝对的真理或取向于真理的知识，这类知识服从于特定的标准，只有当它们能够以被证实之命题的形式来表达时才能成为知识。

教义性的法学正式诞生于19世纪的历史法学时期。在此基础上，内特尔布拉德出版了第一部完整的法学百科全书《普遍实在法学的要素体系》（1749年）。

20世纪60年代，法理论迎来了全面的复兴。[59] 面对如此纷繁多样的研究领域和研究进路，学者们对法理论的学科性质、法理论与相邻学科的关系进行了系统反思和全面探讨，同时也不断扩大法理论的外延，承认其多样性。

[33] 第二个时段是从19世纪末到20世纪第一个十年，这一时段法理论的分析色彩和形式化倾向日益明显，与传统法哲学的区分被牢固确立。正是在此意义上，它们才被称为基本法律概念。首先，法理论是一门关于实在法的规范学科。西方的法理论研究构成了另一重要的继受资源。

[5]二是作为知识整体的体系性。所谓意思自治，其实是民法学对于私法行为概念的价值论附加，绝非科学分析的结果。

[96]它的继续和深化，必将给未来中国的法理论研究带来哥白尼革命。他将法律科学分为一般法学说和特殊法律科学两部分，认为前者的理论基础在于将教义学引向一般问题和一般概念，研究的是具有普遍法律意义的更高概念，它们超越于各个特殊领域且与法律科学整体相关，因此需要法学各学科的学者们一起合作，以便促使教义学的理论化。

法理论是一门从内部观察者的视角出发，通过研究基本法律概念来致力于法律知识的一般化与体系化的关于实在法的规范学科，包括法的理论与法律科学理论两部分。[73]Vgl. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt a. M.: Suhrkamp,1986, S.75,76. [74]例如，德国宪法法院著名的泰坦尼克案判决就通过权衡塑造了思想表达自由的新内涵（BVerfGE 86,1.）。